第17章 合同法律制度(3)

　　（3）法律后果：双方当事人约定，由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任；当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

　　4.提前履行和部分履行时的履行规则

　　债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外，债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担；债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外，债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。

　　二、双务合同履行中的抗辩权

　　双务合同履行中的抗辩权，是指在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利。包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。

　　（一）同时履行抗辩权

　　同时履行抗辩权是指在双务合同中，当事人未约定先后履行顺序时，一方在对方未对待给付之前，可以拒绝履行自己的债务的权利。

　　1.同时履行抗辩权构成要件（1）当事人在同一双务合同中互负债务。

　　（2）双方债务均已届清偿期且无先后履行顺序。

　　（3）须对方未履行债务或履行不符合约定。

　　（4）须对方的对待给付是可能履行的。

　　2.同时履行抗辩权法律效力

　　同时履行抗辩权行使的效力表现为一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。但权利人的这种权利只是暂时停止履行，在对方完成履行或提供担保或表示准备履行自己的合同义务时，该同时履行抗辩权即告消灭，权利人必须履行自己的债务。

　　（二）先履行抗辩权

　　先履行抗辩权是指在双务合同中，当事人约定了先后履行顺序，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

　　1.先履行抗辩权构成要件

　　（1）当事人在同一双务合同中互负债务。

　　（2）当事人的履行有先后顺序。

　　（3）先履行一方未履行或其履行不符合约定。

　　2.先履行抗辩权法律效力

　　先履行抗辩权只能暂时阻止对方请求权的行使，当先履行一方采取了补救措施的情况下，先履行抗辩权即告消失，后履行一方应当履行自己的债务。

　　（三）不安抗辩权

　　不安抗辩权是指在双务合同中，当事人约定了先后履行顺序，先履行一方在有充分证据表明后履行一方丧失履行债务能力时，在对方没有履行或者没有提供担保之前，有权中止履行合同的权利。

　　1.不安抗辩权构成要件

　　（1）当事人在同一双务合同中互负债务。

　　（2）当事人的履行有先后顺序。

　　（3）后履行一方的履行能力明显降低，有丧失或可能丧失履行债务的能力的情形。

　　《合同法》第68条规定了行使不安抗辩权的法定情形：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

　　（4）不安抗辩权是由先履行一方行使。

　　2.不安抗辩权法律效力

　　当具备不安抗辩权的构成要件时，先履行一方可以中止履行合同，但应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。另外，当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

　　三、合同的保全

　　合同的保全是指债权人为了防止因债务人的财产不当减少而给其债权带来危害，对合同关系以外的第三人所采取的保护合同债权的法律措施。《合同法》规定的保全方法有两种，即债权人的代位权和撤销权。

　　（一）债权人的代位权

　　债权人的代位权是指因债务人怠于行使其对第三人享有的权利而危害到债权人的债权时，债权人为了保全自己的债权，可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。债权人行使代位权应具备以下条件。

　　（1）债权人对债务人的债权合法。

　　（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害：这里债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。

　　（3）债务人的债权已到期。

　　（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

　　债权人行使代位权时，可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但对专属于债务人自身的权利不得由债权人代位行使，比如基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。另外，代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人（债务人的债务人）负担，从实现的债权中优先支付。

　　（二）债权人的撤销权

　　债权人的撤销权是指债务人实施的减少财产的行为危害到债权人的债权时，债权人有权请求人民法院撤销其行为的权利。债权人行使撤销权应同时具备客观要件和主观要件。

　　1.客观要件

　　即债务人实施了一定的危害债权人债权的行为。该行为必须是以财产为标的的行为，包括债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的行为。也包括债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的行为。其中转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价。另外，债务人以明显不合理的高价收购他人财产危害到债权人的债权时，债权人也可以行使撤销权。对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。对于上述行为，债权人都可以请求人民法院撤销债务人的行为。

　　2.主观要件

　　即债务人和第三人具有主观上的恶意，也就是明知此行为有害于债权人的债权而仍然实施该行为。

　　撤销权的行使是债权人以自己的名义，以诉讼的方式进行，撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

　　（第五节）合同的变更、转让、解除与终止

　　一、合同的变更

　　合同变更指当事人约定的合同的内容发生变化和更改，即权利和义务变化的民事法律行为。合同变更有广义与狭义之分。广义的合同变更，包括合同内容的变更与合同主体的变更。前者是指当事人不变，合同的权利义务予以改变的情况。后者是指合同关系保持同一性，仅改换债权人或债务人的情况。不论是改换债权人，还是改换债务人，都发生合同权利义务的移转，因此合同主体的变更实际上是合同权利义务的转让。在本书中合同的变更仅指合同内容的变更，合同主体的变更称为合同的转让。

　　（一）合同变更的条件

　　（1）原已存在有效的合同关系，合同变更是在原合同的基础上，通过当事人双方的协商或者法律的规定改变原合同关系的内容。因此，无原合同关系就无变更的对象，合同的变更离不开原已存在合同关系这一前提条件。同时，原合同关系若非合法有效，如合同无效、合同被撤销或者追认权人拒绝追认效力未定的合同，合同便自始失去法律约束力，也就谈不上合同变更。

　　（2）合同变更须当事人双方协商一致且不损害国家及社会公共利益，或者依据法律直接规定而发生。我国《合同法》第77条第1款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”在协商变更合同的情况下，变更合同的协议必须符合民事法律行为的有效要件，任何一方不得采取欺诈、胁迫的方式来欺骗或强制他方当事人变更合同。如果变更合同的协议不能成立或不能生效，则当事人仍然应按原合同的内容履行。又如，根据《合同法》第54条的规定，因重大误解订立的合同及订立合同时显失公平的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销；一方以欺诈胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，不损害国家、集体或者第三人利益的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

　　（3）合同变更必须遵守法定的方式。我国《合同法》第77条第2款规定：“法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”依此规定，如果当事人在法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记手续的情况下，未遵循这些法定方式的，即便达成了变更合同的协议，也是无效的。由于法律、行政法规对合同变更的形式未作强制性规定，因此我们可以认为，当事人变更合同的形式可以协商决定，一般要与原合同的形式相一致。如果原合同为书面形式，变更合同也应采取书面形式；如原合同为口头形式，变更合同既可以采取口头形式，也可以采取书面形式。

　　（4）须有合同内容的变化。合同变更仅指合同的内容发生变化，不包括合同主体的变更，因而合同内容发生变化是合同变更不可或缺的条件。当然，合同变更必须是对合同非实质性内容的变更，变更后的合同关系与原合同关系应当保持同一性。

　　（二）合同变更的特征

　　（1）合同的变更仅是合同的内容发生变化，而合同的当事人保持不变。合同有效成立后，其主体和内容均可能因某一法律事实而发生变化，但此处的合同变更仅指合同内容的变化，合同主体的变动属合同转让的范畴。合同内容的变化，可表现为合同标的物的数量或质量、规格、价款数额或计算方法、履行时间、履行地点、履行方式等合同内容的某一项或数项发生变化（如标的物数量变化，价款也随之变化）。

　　（2）合同的变更是合同内容的局部变更，是合同的非根本性变更。合同的变更只是对原合同关系的内容作某些修改和补充，而不是对合同内容的全部变更。如果合同内容已全部发生变化，则实际上已导致原合同关系的消灭，产生了一个新合同。并且合同的变更对原合同关系所作出修改和补充仅限于非实质内容。例如，标的数量的增减、履行地点、履行时间、价款及结算方式的变更等等。在非根本性变更的情况下，变更后的合同关系与原有的合同关系在性质上不变，属于同一法律关系，学说上称为具有“同一性”。如果合同的要素内容发生变化，即合同履行发生重要部分的变化，导致合同关系失去同一性，则构成合同的根本性变更，称为合同的更新。何为重要部分，应依当事人的意思和一般交易观念加以确定，如合同标的的改变、履行数量或价款的巨大变化、合同性质的变化等，都是合同的更新而非合同的变更。

　　（3）合同的变更通常依据双方当事人的约定，也可以是基于法律的直接规定。合同的变更有两种：一是根据当事人之间的约定对合同进行变更，即约定的变更；二是当事人依据法律规定请求人民法院或仲裁机构进行变更，即法定的变更。

　　（4）合同的变更只能发生在合同成立后，尚未履行或尚未完全履行之前合同未成立，当事人之间根本不存在合同关系，也就谈不上合同的变更。合同履行完毕后，当事人之间的合同关系已经消灭，也不存在变更的问题。

　　（三）合同变更的效力

　　合同变更的实质在于使变更后的合同代替原合同。因此，合同变更后，当事人应按变更后的合同内容履行。当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。

　　合同变更是向将来发生效力，未变更的权利义务继续有效，已经履行的债务不因合同的变更而失去合法性。合同的变更不影响当事人要求赔偿的权利。原则上，提出变更的一方当事人对对方当事人因合同变更所受损失应负赔偿责任。

　　二、合同的转让

　　合同的转让是指合同当事人一方将其合同的权利和义务全部或者部分转让给第三人。

　　合同的转让，一般由当事人自主决定。合同的转让有三种情况：合同权利转让、合同义务转移、权利义务一并转让。

　　（一）合同权利转让

　　合同权利转让是指不改变合同权利的内容，由债权人将合同权利的全部或者部分转让给第三人。这里转让权利的人称为让与人，受让权利的人称为受让人。合同权利的转让又分为合同权利的全部转让和合同权利部分转让。合同权利的全部转让是指原合同关系消灭，受让人取代原债权人的地位，成为新的债权人，原债权人脱离合同关系。合同权利部分转让是指受让人作为第三人加入合同关系中，与原债权人共同享有债权。

　　债权人转让主权利时，附属于主债权的从权利也一并转让，受让人在取得债权时，也取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。

　　合同权利转让的构成条件包括以下几点：

　　（1）须合同债权有效存在；（2）该合同权利须具有可转让性；（3）债权人与受让人就合同权利达成合意；（4）合同权利的转让须通知债务人；（5）法律有规定的，应按其规定办理批准、登记等手续。

　　债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：

　　（1）根据合同性质不得转让；（2）按照当事人约定不得转让；（3）依照法律规定不得转让。

　　（二）合同义务转让

　　债务人将合同的义务全部或者部分转让给第三人的，应当经债权人同意。债务人转让义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。债务人转让义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。

　　（三）合同的权利义务一并转让

　　当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。

　　法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

　　三、合同权利义务的解除和终止

　　（一）合同终止的条件

　　1.债务已经按约定履行完毕（清偿）

　　清偿是债务人按约定或者法定完成义务的行为，是合同终止的主要原因。

　　2.合同的解除